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Berufsrechtliches Handbuch

Stand: Juni 2021


5.1.25 Hinweise* für die Tätigkeit des Steuerberaters als Prüfer von Finanzanlagenvermittlern

Beschlossen vom Präsidium der Bundessteuerberaterkammer am 26./.27. Januar 2016.

* Die Hinweise haben einen unverbindlichen Charakter. Sie sollen zu bestimmten Sachverhalten oder Problemkreisen Anregungen zu eigenverantwortlichen Lösungen geben und somit die Praxisarbeit unterstützen.

1. Vorbemerkungen

Die Tätigkeit als Prüfer von Finanzanlagenvermittlern ist als prüfende Tätigkeit nach § 57 Abs. 3 Nr. 1 StBerG eine vereinbare Tätigkeit des Steuerberaters.

Grundlagen für die Prüfung sind §§ 34g, 37f GewO und die Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV). § 34f GewO, der einen eigenständigen Erlaubnistatbestand für Finanzanlagenvermittler darstellt, hat zum Ziel, den Anlegerschutz zu stärken. Diesem Ziel folgend sieht die FinVermV detaillierte Regelungen zur Sachkunde, Berufshaftpflichtversicherung und zu den einzuhaltenden Informations-­, Beratungs­- und Dokumentationspflichten des Finanzanlagenvermittlers vor.

§ 24 Abs. 1 Satz 1 FinVermV verpflichtet die Finanzanlagenvermittler, sich einmal jährlich durch einen geeigneten Prüfer auf eigene Kosten prüfen zu lassen. Auf Steuerberater, die als Prüfer grundsätzlich infrage kommen, kommt die Aufgabe zu, festzustellen, ob der Finanzanlagenvermittler die sich aus den
§§ 12 bis 23 FinVermV ergebenden Verpflichtungen eingehalten hat.

Als Grundlage für die Prüfung sollte der IDW-­Standard PS 840 herangezogen werden. Nach dem IDW­-Standard PS 840 hat der Prüfer darüber zu berichten, ob er auf der Grundlage der im IDW­-Prüfungsstandard festgelegten Prüfungshandlungen Verstöße des Gewerbetreibenden gegen die Vorschriften der §§ 12 bis 23 FinVermV festgestellt hat. Der IDW­-Standard legt fest, dass die festgelegten Prüfungshandlungen weder der Erteilung eines Prüfungsurteils mit hinreichender Sicherheit noch einer Schlussfolgerung mit begrenzter Sicherheit über die Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 FinVermV ergebenden Verpflichtungen dienen.

Nach dem IDW­-Standard hat der Prüfer nicht zu beurteilen, ob festgestellte Verstöße Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden begründen. Dies ist vielmehr Aufgabe der zuständigen Behörde.

Ergänzend sind die „Allgemeinen Hinweise der Bundessteuerberaterkammer für die Ausübung vereinbarer Tätigkeiten“ (vgl. Berufsrechtliches Handbuch, II.5.1.1) zu beachten.
 

2. Voraussetzungen

Persönliche Voraussetzungen

Die FinVermV sieht als geeignete Prüfer grundsätzlich Wirtschaftsprüfer und Prüfungsverbände vor, vgl. § 24 Abs. 3 FinVermV. Zwar kommen auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind, in Betracht, aber nur unter der Voraussetzung, dass sie aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen, vgl. § 24 Abs. 4 FinVermV. Unter diese Personengruppe fallen Steuerberater. Die Systemprüfungen nach § 24 Abs. 1 Satz 3 FinVermV, die bei größeren Vertriebseinheiten zulässig sind, dürfen im Unterschied zu den Einzelprüfungen nur durch Prüfer im Sinne von § 24 Abs. 3 FinVermV durchgeführt werden.

Spezielle Kenntnisse der Prüfer im Bank-­ und Kapitalmarktrecht sind zwingende Voraussetzung, um das Tätigkeitsgebiet der Finanzanlagenvermittler zu prüfen.

Sachliche Voraussetzungen

Eine besondere sachliche Ausstattung der Kanzlei ist für die Ausübung der Tätigkeit nicht geboten. Insbesondere die personellen und zeitlichen Ressourcen müssen aber vorgehalten werden, um den Auftrag ordnungsgemäß durchführen zu können.

Befangenheit

Neben der notwendigen Erfahrung und Vorbildung dürfen Prüfer in der Sache nicht befangen sein, vgl. § 24 Abs. 5 FinVermV. Denn ungeeignet sind auch solche Prüfer, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Dies bedeutet für Steuerberater, die regelmäßig laufenden Mandatsbeziehungen auch zu Finanzanlagenvermittlern unterhalten, eine genaue Überprüfung dieser Beziehungen.

Von einer Befangenheit ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Prüfers zu rechtfertigen. Dies kann etwa bei einem Eigeninteresse der Fall sein oder wenn es durch die Prüfung zu einer Prüfung der bereits durch den Steuerberater erstellten Unterlagen kommt (Selbstprüfung). Die Gründe können aber auch in einer verwandtschaftlichen, persönlichen oder anderen wirtschaftlichen Beziehung liegen.

Wann Befangenheit vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls und wird bislang nicht einheitlich beantwortet. Ein zwingender Ausschluss ist zumindest in den Fällen gegeben, in denen Steuerberater etwa die gewerberechtliche Buchführung nach den §§ 22 und 23 FinVermV übernommen haben, denn gerade diese ist Gegenstand der sich anschließenden Prüfung. Es sprechen hingegen einige Gründe dafür, Steuerberater, welche die laufende Steuerberatung und/oder Steuererklärung vornehmen, nicht von vornherein von der Prüfung auszuschließen. Zumindest dann nicht, wenn keine weiteren Anhaltspunkte erkennbar sind, die ein Misstrauen in die Unparteilichkeit des prüfenden Steuerberaters begründen.
 

3. Tätigkeitsbeschreibung, Rechte und Pflichten

Die Tätigkeit des Prüfers umfasst die Erstellung eines Prüfungsberichts, der Aussagen über die Frage enthält, ob und gegebenenfalls welche Verstöße gegen die sich aus den §§ 12 bis 23 FinVermV ergebenden Pflichten des Gewerbetreibenden festgestellt wurden.

Das Präsidium der Bundessteuerberaterkammer empfiehlt, sich bei dieser Tätigkeit an dem Prüfungsstandard des IDW zur Prüfung von Finanzanlagenvermittlern i. S. d. § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO nach § 24 Abs. 1 Satz 1 FinVermV (IDW PS 840) zu orientieren.

Darüber hinaus sollte sich der Prüfer an die Vorgaben in der Allgemeinen Muster-­Verwaltungsvorschrift § 34f GewO/FinVermV (FinVermVwV) halten. Diese ist auf der Internetseite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zu finden.

Im Folgenden soll ein nicht abschließender kursorischer Überblick über Pflichten des Gewerbetreibenden nach den §§ 12 bis 23 FinVermV, die Prüfungshandlungen nach dem IDW PS 840 und die Vorgaben in der FinVermVwV gegeben werden.185 Ziel der Übersicht ist es, eine erste Einschätzung über die Aufgaben und Pflichten des Prüfers zu bekommen.

Die §§ 12 bis 23 FinVermV sehen detaillierte Informations­-, Beratungs­- und Dokumentationspflichten für den Gewerbetreibenden vor. Aufgabe des Prüfers ist es zu prüfen und darüber zu berichten, ob Verstöße gegen diese Vorschriften vorliegen. Grundlage für diese Feststellungen sind die im IDW PS 840 beschriebenen Prüfungshandlungen.

Annahme des Prüfungsauftrags und vorbereitende Handlungen

Der Prüfer hat zunächst die Auftragsbedingungen mit dem Gewerbetreibenden schriftlich zu vereinbaren. Dabei sollte insbesondere sichergestellt sein, dass die Grundlagen für die Honorarabrechnung, eventuelle Haftungsbeschränkungen und die Verpflichtung des Gewerbetreibenden, eine Vollständigkeitserklärung abzugeben, schriftlich fixiert werden.

Sodann hat sich der Prüfer einen Überblick über den Geschäftsbetrieb des Gewerbetreibenden zu verschaffen. Herangezogen werden können hierfür beispielsweise die vom Gewerbetreibenden verwendeten Musterverträge und -­formulare, eine Produkt­- und Vertragspartnerübersicht, ein Verzeichnis der Beschäftigten und verwendete Werbematerialien.

Die Prüfung kann in Form von Stichproben durchgeführt werden. In Abhängigkeit von der Größe des Gewerbebetriebs kann es notwendig sein, das vom Gewerbetreibenden eingerichtete interne Kontrollsystem (IKS) im Hinblick auf die Einhaltung der Pflichten aus den §§ 12 bis 23 FinVermV zu überprüfen.

Informationspflichten nach den §§ 12, 12a, 13 und 14 FinVermV

Im Rahmen der Prüfungshandlungen hat der Prüfer zunächst die Aufgabe, zu prüfen, ob die statusbezogenen Informationen nach § 12 Abs. 1 FinVermV (z. B. Familienname und betriebliche Anschrift) und die Informationen über die Vergütungen des Gewerbetreibenden nach § 12a FinVermV eingehalten wurden. Hierfür sind die Unterlagen des Gewerbetreibenden (z. B. Unternehmensbroschüren, Visitenkarten, individuelle und standardisierte Dokumentationen) einzusehen und mit den in §§ 12 und 12a FinVermV genannten Voraussetzungen abzugleichen.

Anschließend ist zu prüfen, ob dem Anleger ausreichende Informationen über die Risiken, Kosten und Nebenkosten gegeben wurden und ob auf mögliche Interessenkonflikte hingewiesen wurde, vgl. § 13 FinVermV. Grundlage hierfür sind beispielsweise selbst erstellte standardisierte Informationsblätter des Gewerbetreibenden oder solche Unterlagen, die dem Gewerbetreibenden von Anbietern von Finanzprodukten zur Verfügung gestellt wurden.

Die Prüfung, ob die Informationen und die Werbung redlich, eindeutig und nicht irreführend sind (§ 14 FinVermV), erfolgt vor dem Hintergrund einer ganzen Reihe inhaltlicher Vorgaben. Konkretisiert werden diese Vorgaben u. a. durch eine Verweisung auf § 4 Abs. 2 bis 9 der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens-­ und Organisationsverordnung (WpDVerOV).

Einholung von Informationen über den Anleger; Pflicht zur Empfehlung geeigneter Finanzanlagen (§ 16 FinVermV)

Im Rahmen des § 16 FinVermV ist zwischen der Anlageberatung und der Anlagevermittlung zu differenzieren.

Bei der Anlageberatung (§ 16 Abs. 1 FinVermV) hat der Gewerbetreibende, um dem Anleger eine für ihn geeignete Anlage zu empfehlen, einen Geeignetheitstest durchzuführen, in welchem Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen, Anlageziele und finanzielle Verhältnisse des Anlegers notwendig sind.

Im Rahmen der Anlagevermittlung (§ 16 Abs. 2 FinVermV) beschränkt sich die Explorationspflicht des Gewerbetreibenden auf die Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzanlagen. Informationen über Anlageziele und finanzielle Verhältnisse müssen hier nicht eingeholt werden. Der Gewerbetreibende hat hier eine sogenannte Angemessenheitsprüfung durchzuführen und den Anleger darauf hinzuweisen, wenn die von ihm gewünschte Finanzanlage nicht angemessen ist.

In beiden Fällen wird in der Praxis häufig mit standardisierten Risikoklassen gearbeitet. Dabei werden sowohl der Anleger als auch die Finanzanlage einer standardisierten Risikoklasse zugeordnet, anhand derer die Empfehlung oder Vermittlung einer Anlage erfolgen kann.

Die Prüfungshandlung ist anhand der Unterlagen des Gewerbetreibenden durchzuführen. So ist im Rahmen der Anlageberatung beispielsweise zu prüfen, ob diese aussagekräftige Angaben über die regelmäßigen Einkünfte und finanziellen Verpflichtungen des Anlegers enthalten.

Werden von dem Gewerbetreibenden keine Klassifizierungen anhand von Risikoklassen vorgenommen, so muss sich die Geeignetheit der Anlage bei der Anlageberatung im Einzelnen aus dem Beratungsprotokoll ergeben.

Bereitstellung des Informationsblatts (§ 15 FinVermV)

Im Fall einer Anlageberatung über eine Vermögensanlage i. S. d. § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes hat der Gewerbetreibende dem Anleger rechtzeitig vor Abschluss des Geschäfts über jede Vermögensanlage, auf die sich die Kaufempfehlung bezieht, ein Vermögensanlagen-Informationsblatt zur Verfügung zu stellen, wenn ein solches nach § 13 des Vermögensanlagengesetzes zu erstellen ist.

Der Prüfer hat in diesen Fällen anhand der Unterlagen des Gewerbetreibenden zu prüfen, ob beispielsweise die nach § 13 Abs. 2 Vermögensanlagengesetzes geforderten Angaben enthalten sind (z. B. Art der Vermögensanlage, Art der Anlagestrategie).

Anfertigung und Angaben im Beratungsprotokoll (§ 18 FinVermV)

Der Gewerbetreibende muss bei jeder Anlageberatung ein Beratungsprotokoll in Schriftform anfertigen. Das Beratungsprotokoll muss beispielsweise vollständige Angaben über die Finanzanlagen, die Gegenstand der Beratung waren, enthalten.

Der Prüfer hat durch Einsichtnahme in die Beratungsprotokolle u. a. zu prüfen, ob die nach § 18 Abs. 2 FinVermV (Anlass der Anlageberatung, Dauer des Beratungsgesprächs etc.) geforderten Angaben in dem Beratungsprotokoll enthalten sind.

Offenlegung von Zuwendungen (§ 17 FinVermV)

Der Gewerbetreibende darf grundsätzlich keine Zuwendungen von Dritten annehmen, es sei denn, er legt die Zuwendungen offen. Die Offenlegung ist zu dokumentieren und gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 und § 23 aufzuzeichnen und aufzubewahren.

Der Prüfer hat hier u. a. die offengelegten Zuwendungen mit den Informationen aus der Buchhaltung des Gewerbetreibenden abzugleichen.

Beschäftigte (§ 19 FinVermV)

Der Gewerbetreibende hat sicherzustellen, dass auch seine Beschäftigten die Pflichten nach den §§ 11 bis 18 FinVermV erfüllen. Hierfür ist es notwendig, dass der Gewerbetreibende über ein angemessenes und wirksames internes Kontrollsystem verfügt, welches gewährleistet, dass die Einhaltung der §§ 11 bis 18 FinVermV durch die Beschäftigten sichergestellt ist.

Der Prüfer hat hier beispielsweise durch die Einsichtnahme in die Aufzeichnungen zur Organisation des Gewerbetreibenden zu prüfen, ob angemessene Nachweise über die Qualifikation und Zuverlässigkeit der Beschäftigten vorliegen.

Unzulässigkeit der Annahme von Geldern und Anteilen von Anlegern (§ 20 FinVermV)

Der Gewerbetreibende darf nach § 20 FinVermV keine Gelder und Anteile von Anlegern zur Erfüllung eines Vertrages über den Erwerb einer Finanzanlage annehmen. Hintergrund für diese Regelung ist die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG, wonach der gewerbliche Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach § 34f GewO nicht befugt ist, sich bei der Erbringung einer Finanzdienstleistung Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. Sollte der Gewerbetreibende hiergegen verstoßen, greift die Berufsausnahme nicht und er benötigt für seine Tätigkeit eine Erlaubnis nach § 32 KWG.

Der Prüfer hat hierfür beispielsweise durch Einsichtnahme in die Buchführung des Gewerbetreibenden zu prüfen, ob Hinweise für einen Verstoß vorliegen. Da der Prüfer die tatsächliche Nichtannahme von Geldern und Anteilen nicht vollständig überprüfen kann, hat er sich vom Gewerbetreibenden in einer Vollständigkeitserklärung bestätigen zu lassen, dass dieser z. B. keine Kenntnis davon hat, dass er oder ein Beschäftigter sich Eigentum oder Besitz an Geldern und Anteilen von Anlegern verschafft haben.

Aufzeichnungspflicht (§ 22 FinVermV)

Die Aufzeichnungspflicht des Gewerbetreibenden sichert die Grundlagen für die Prüfung. Der Gewerbetreibende hat von der Annahme des Auftrags Aufzeichnungen zu machen und Unterlagen zu sammeln. Dies dient der Überwachung der in §§ 12, 13 und 15 bis 18 geregelten Verhaltenspflichten. Der Prüfer hat die Ordnungsmäßigkeit der Aufzeichnungen, Unterlagen und Belege nachzuvollziehen und zu überprüfen, ob die Aufzeichnungen und Unterlagen die in § 22 Abs. 2 FinVermV genannten Merkmale enthalten.

Prüfungsbericht

Der Prüfungsbericht hat anhand des IDW PS 840 zu erfolgen. Dem IDW Prüfungsstandard sind die Mindestbestandteile des Prüfungsberichts zu entnehmen. Auch in der Allgemeinen Muster­-Verwaltungsvorschrift § 34f GewO/FinVermV finden sich Feststellungen, die im Mindestmaß im Prüfungsbericht enthalten sein sollten.
 

4. Haftpflichtversicherung

Ob die Berufshaftpflichtversicherung die Dienstleistung „Prüfung von Finanzanlagenvermittlern“ absichert, sollte im Einzelfall mit dem Versicherer geklärt werden. Grundsätzlich gilt, dass der allgemeine Umfang des Versicherungsschutzes in der Risikobeschreibung für die Vermögensschaden-Haftpflicht-
versicherung von Steuerberatern festgelegt ist. Danach umfasst der Versicherungsschutz die Wahrnehmung sonstiger fremder Interessen in wirtschaftlichen Angelegenheiten, soweit diese berufsüblich sind. Denkbar wäre es, die Prüfung von Finanzanlagenvermittlern hierunter zu fassen.
 

5. Abrechnung/Honorar

Die Steuerberatervergütungsverordnung ist auf vereinbare Tätigkeiten nicht anwendbar. Grundlagen für die Tätigkeit sind damit die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften des BGB (§§ 612, 632 BGB). Grundsätzlich gilt, dass die Vergütung frei mit dem Mandanten vereinbart werden kann. Fehlt es an einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung, wird die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen sein (vgl. § 612 Abs. 2 bzw. § 632 Abs. 2 BGB).