5.1.22 Hinweise* für die Tätigkeit des Steuerberaters als Notgeschäftsführer aufgrund gerichtlicher Bestellung

-- Aktualisierungen werden farblich (gelb) hinterlegt kenntlich gemacht --

Beschlossen vom Präsidium der Bundessteuerberaterkammer am 12. und 13. Januar 2022.

* Die Hinweise haben einen unverbindlichen Charakter. Sie sollen zu bestimmten Sachverhalten oder Problemkreisen Anregungen zu eigenverantwortlichen Lösungen geben und somit die Praxisarbeit unterstützen.
 

1. Vorbemerkungen

Die Tätigkeit des Steuerberaters als Notgeschäftsführer aufgrund gerichtlicher Bestellung zählt zu den freiberuflichen Tätigkeiten, die die Wahrnehmung fremder Interessen einschließlich der Beratung zum Gegenstand hat und ist damit gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 2 StBerG in Verbindung mit § 15 Nr. 9 BOStB mit dem Beruf des Steuerberaters vereinbar.

Ein Bedarf kann zum Beispiel dann auftreten, wenn bei einer GmbH der einzige Geschäftsführer plötzlich schwer erkrankt oder verstirbt. Hier gilt es, schnell für einen geeigneten Ersatz zu sorgen. Aufgrund seiner starken Nähe zur Mandantschaft und seinem wirtschaftlichen Verständnis ist der Steuerberater in solchen Situationen vielfach der einzige Ansprechpartner, der kurzfristig aushelfen kann, um die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs zu sichern und weiteren Schaden von dem Mandantenunternehmen abzuwenden.

Ergänzend sind die „Allgemeinen Hinweise der Bundessteuerberaterkammer für die Ausübung vereinbarer Tätigkeiten“ (vgl. Berufsrechtliches Handbuch, II.5.1.1) zu beachten.
 

2. Voraussetzungen

Die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers bei einer GmbH erfolgt in entsprechender Anwendung von § 29 BGB. Die Norm findet darüber hinaus auf sämtliche juristischen Personen Anwendung (exkl. AG, SE, vgl. § 85 AktG). Im Personengesellschaftsrecht findet § 29 BGB (analog) nur in Ausnahmen Anwendung, namentlich bei körperschaftlich strukturierten Personengesellschaften (insb. Publikumsgesellschaften, z. B. KGaA) und der GmbH & Co. KG. Über die vorgenannten Anwendungsbereiche hinaus findet § 29 BGB (analog) keine Anwendung auf Personengesellschaften, da es mit dem Prinzip der Selbstorganschaft unvereinbar wäre, wenn ein ge-richtlich bestellter Nichtgesellschafter-Geschäftsführer die Geschäftsführung übernehmen würde. Für Personengesellschaften gilt daher nach § 709 BGB (analog), dass mit dem Tod, der Amtsniederlegung oder der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis die anderen Gesellschafter Gesamtgeschäftsführungsbefugnis erwerben. Zudem ist eine Notgeschäftsfüh-rung in entsprechender Anwendung des § 744 Abs. 2 BGB möglich, wenn für die Personengesellschaft eine akute Gefahr besteht und ein dringendes Handeln erforderlich ist (Eilbedürftigkeit). In diesem Fall können andere Gesellschafter ohne gerichtliche Bestellung die not-wendigen Handlungen ergreifen, sie erwerben jedoch keine Vertretungsbefugnis.

2.1 Persönliche Voraussetzungen

Nach § 57 Abs. 1 StBerG i. V. m. § 4 Abs. 2 BOStB darf der Steuerberater nur dann Leistungen erbringen, wenn er auch

1. die erforderliche Sachkunde besitzt und
2. über die zur Bearbeitung notwendige Zeit verfügt.

Dies schließt die Übernahme des Amtes als Notgeschäftsführer aufgrund gerichtlicher Bestellung aus, wenn keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und genügende Zeitreserven vorliegen. Sollte die Satzung der Gesellschaft eine bestimmte Qualifikation für den Geschäftsführer vorschreiben, muss das den Notgeschäftsführer bestellende Registergericht regelmäßig beachten, dass diese Voraussetzungen auch vom Notgeschäftsführer erfüllt werden.

2.2 Sachliche Voraussetzungen

Die Übernahme des Amtes eines Notgeschäftsführers aufgrund gerichtlicher Anordnung setzt die Bestellung durch das Amtsgericht des Sitzes der Gesellschaft (Registergericht) voraus. Hierfür ist

1. ein Antrag eines Beteiligten notwendig
2. sowie das Fehlen oder die rechtliche Verhinderung des Geschäftsführers.

Die Antragstellung für den Mandanten sowie die Beratung über die Antragstellung stellen eine unzulässige Rechtsdienstleistung i. S. d. RDG dar. Der Steuerberater kann aber u. U. im eigenen Interesse den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers stellen. 

Darüber hinaus erfolgt die gerichtliche Bestellung nur in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Behebung des Mangels. Die Bestellung kann befristet oder unbefristet erfolgen, aber auch auf einen Einzelfall beschränkt sein. Ggf. ist § 181 BGB zu berücksichtigen.

Damit handelt es sich bei der Notbestellung um eine subsidiäre Maßnahme, die nur erfolgt, wenn sie die einzige Möglichkeit darstellt, die Vertretung der Gesellschaft zu sichern. Die Verhinderung kann tatsächlich oder rechtlich begründet sein. Sie kann auf Dauer bestehen, aber auch auf einen Einzelfall beschränkt sein (§ 181 BGB).

Von einer tatsächlichen oder rechtlichen Verhinderung des Geschäftsführers einer GmbH ist zum Beispiel bei schwerer Krankheit, unklaren Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse aufgrund von Gesellschafterstreitigkeiten bei Familiengesellschaften, Flucht ins Ausland aus Furcht vor Strafverfolgung, Haft oder fehlender Einreiseerlaubnis auszugehen. Eine dringende Lage liegt regelmäßig vor, wenn der Gesellschaft oder den Beteiligten ein Schaden droht oder alsbald erforderliche Handlungen nicht vorgenommen werden können. Liegt ein dringender Anlass vor, kann es für die Notbestellung auch genügen, wenn sich Gesellschafter nicht einigen können (z. B. bei einer Zweimann-GmbH).

Kommt das zuständige Bestellungsorgan (in der Regel die Gesellschafterversammlung) der Gesellschaft der Pflicht zur Aufrechterhaltung einer jederzeit handlungsfähigen Geschäftsführung nicht nach, kann das Gericht in dringenden Fällen dem Mangel (solange dieser andauert) durch Bestellung eines Notgeschäftsführers abhelfen. Das Gericht wird dabei jedoch nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines schutzwürdigen rechtlichen Beteiligten tätig. Beteiligter kann dabei jeder sein, der an der Bestellung ein eigenes Interesse hat. Neben einzelnen Gesellschaftern kommen hierfür Organmitglieder, der Betriebsrat oder auch Gläubiger infrage. Ebenso dürfte ein Steuerberater ein eigenes schutzwürdiges rechtliches Interesse aufweisen, da es in seinem Interesse ist, dass die Handlungsfähigkeit des Mandanten erhalten bleibt. Zudem ist der Steuerberater als Gläubiger zu qualifizieren, wenn offene Forderungen gegenüber dem Mandanten bestehen.

Der Antragsteller kann eine bestimmte Person vorschlagen, das Gericht ist hieran jedoch nicht gebunden. In jedem Fall hat das Gericht die gesetzlichen und statuarischen Eignungsvoraussetzungen sowie die Vertretungsregelungen bei der Bestellung zu beachten. Die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht des Notgeschäftsführers entsprechen der eines ordentlichen Geschäftsführers. Das Gericht kann allerdings seine Geschäftsführungsbefugnis (nicht jedoch seine Vertretungsmacht) auf bestimmte Handlungen beschränken.

Die Abberufung eines Notgeschäftsführers kann nur durch das Gericht und nicht durch die Gesellschafterversammlung erfolgen. Das Amt endet jedoch auch ohne Widerruf durch das Gericht mit der Bestellung eines ordentlichen Geschäftsführers.

Das Amt des Notgeschäftsführers aufgrund gerichtlicher Bestellung beginnt mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe an den Bestellten. Zur materiellrechtlichen Wirksamkeit ist die Annahme durch den Bestellten erforderlich. Der Bestellungsbeschluss ist als rechtsgestaltender Akt bis zu seiner Aufhebung auch dann gültig, wenn seine gesetzlichen Voraussetzungen fehlen.

Das Verfahren der Notbestellung richtet sich nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).
 

3. Tätigkeitsbeschreibung, Rechte und Pflichten

Das Aufgabengebiet mit den Rechten und Pflichten ist identisch mit dem eines regulären Geschäftsführers. Insoweit gelten die Regeln der §§ 6 ff. und 35 ff. GmbHG sowie die Inhalte eines zivilrechtlichen Anstellungsvertrags und etwaige satzungsgemäße Vorgaben.
 

4. Pflichten nach dem Geldwäschegesetz

Zu beachten sind auch bei vereinbaren Tätigkeiten die Verpflichtungen und Rechtsfolgen nach dem Geldwäschegesetz (siehe dazu im Besonderen die Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz der zuständigen Steuerberaterkammer).

5. Haftpflichtversicherung

Selbstständige Steuerberater sind gemäß § 67 StBerG verpflichtet, sich gegen die aus ihrer Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren angemessen zu versichern. Dieser Versicherungsschutz erstreckt sich gemäß § 51 Abs. 1 DVStB auch auf die vereinbaren Tätigkeiten gemäß § 57 Abs. 3 Nr. 2 und 3 StBerG. Da jedoch aus der Tätigkeit des Geschäftsführers einer GmbH heraus ein besonderes Haftungsrisiko nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, ist unbedingt anzuraten, vor Annahme des Amtes als Notgeschäftsführer mit dem eigenen Versicherer in Kontakt zu treten und die bestehenden Versicherungsbedingungen bezüglich des Einschlusses dieser vereinbaren Tätigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls zu ergänzen.
 

6. Abrechnung/Honorar

Die Übernahme einer Tätigkeit als Notgeschäftsführer aufgrund gerichtlicher Anordnung zählt nicht zu den Vorbehaltstätigkeiten, die nach der Steuerberatervergütungsverordnung abzurechnen sind. Vielmehr ist wird für diese vereinbare Tätigkeit die übliche Vergütung des § 612 Abs. 2 BGB zu leisten sein. Regelmäßig wird die Höhe der Vergütung im Rahmen eines Geschäftsführervertrags geregelt werden. Die Höhe der Vergütung hängt dabei wesentlich von der Unternehmensgröße, der Art des Unternehmens und seiner wirtschaftlichen Situation sowie dem zeitlichen und inhaltlichen Aufwand der Geschäftsführertätigkeit ab. Um späteren Streitigkeiten vorzubeugen, empfiehlt es sich, vor der Übernahme der Funktion die Höhe der Vergütung verbindlich zu klären.